Nákup CP a veřejná zakázka
Dobrý den, zadali jsme otázku spolupracujícím právníkům a přišlo nám toto stanovisko:
Dotaz: Je nutné výběrové řízení podle zákona o veřejných zakázkách pokud obec vkládá cca 20 mil. Kč do Fondu krátkodobých investic (dluhopisový fond) za účelem zhodnocení finančních prostředku?
Právní reakce:
Váš dotaz týkající se veřejných zakázek, respektive nákupu dluhopisů/investice do dluhopisových fondů – zda jde o veřejnou zakázku či nikoliv.
Je pravdou, že tato otázka byla v posledních letech několikrát předmětem řízení u ÚOHS, resp. správních soudů, které v jednu chvíli dovodily, že pořizování akcií a případně též obchodních podílů, je třeba považovat za veřejnou zakázku na dodávky (srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 29. 10. 2020, č. j. 9 As 139/2020-125). Tento závěr byl popřen v rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 5. 1. 2023, č. j. 62 Af 51/2021-91. Ve věci však byla podána kasační stížnost, není tedy vyloučeno, že se věc u Nejvyššího správního soudu ještě vyřídí jinak.
Již od 16. 7. 2023 však nabývá účinnosti novela zákona o zadávání veřejných zakázek, která nově v § 14 odst. 1 stanovuje, že: „Pro účely věty první se za pořízení věci nepovažuje pořízení cenného papíru nebo jiného investičního nástroje, obchodního závodu, jeho samostatné organizační složky nebo podílu v obchodní korporaci.“
Důvodová zpráva k této novele (provedené zákonem č. 166/2023 Sb.) pak výslovně uvádí, že: „Důvodem změny je upřesnění transpozice. Zatímco v zadávacích směrnicích se za veřejné zakázky na dodávky považují zakázky, jejichž předmětem je pořízení výrobku, české právo používá pojem věc. Nejvyšší správní soud přitom v rozsudku ze dne 29. 10. 2020, č. j. 9 As 139/2020-125, deklaroval, že ustanovení § 14 odst. 1 ve stávajícím znění cílí na veškeré věci v právním slova smyslu a není namístě uplatnit eurokonformní výklad. Pro zpřísnění oproti evropským směrnicím však nejsou věcné důvody, mělo by být dosaženo stavu, že definice veřejné zakázky na dodávky bude věcně odpovídat definici v evropských směrnicích, s tím, že pro výklad sporných případů by měl být eurokonformní výklad aplikován. Z definice veřejné zakázky na dodávky se tudíž výslovně vyjímá pořízení cenných papírů nebo jiných investičních nástrojů (definovaných odkazem na zákon č. 256/2004 Sb., o podnikání na kapitálovém trhu ve znění pozdějších předpisů), obchodního závodu, samostatné organizační složky závodu nebo podílu v obchodní korporaci, aby bylo zřejmé, že za veřejnou zakázku se nepovažují případy, kdy záměrem zadavatele není pořízení konkrétních výrobků. Pokud tedy předmětem smlouvy bude pouze koupě, nájem nebo pacht věcí vyjmutých v poslední větě odstavce 1, nebude se na základě této výjimky z definice jednat o veřejnou zakázku na dodávky. Nebude se však jednat o veřejnou zakázku vůbec. Nepůjde totiž ani o veřejnou zakázku na služby, protože předmětem takové smlouvy nebude poskytování činnosti, jak vyžaduje definice veřejné zakázky na služby v odstavci 2, a nepůjde ani o veřejnou zakázku na stavební práce ve smyslu odstavce 3.“
To je k samotnému „nákupu“ cenných papírů.
V případě jiné formy investice pak může teoreticky jít o veřejnou zakázku na služby. Zde je však nutné poukázat na ustanovení § 29 písm. l) bod 1. zákona o zadávání veřejných zakázek, podle něhož platí, že: „Zadavatel není povinen zadat veřejnou zakázku v zadávacím řízení, jde-li o investiční služby v souvislosti s vydáním, nákupem, prodejem nebo jiným převodem cenných papírů, včetně zaknihovaných cenných papírů, nebo jiných investičních nástrojů.“ Investiční služby jsou pak upraveny v zákoně č. 256/2004 Sb., o podnikání na kapitálovém trhu.
Mimo tuto obecnou výjimku z povinnosti zadávat (pokud by se z nějakých důvodů neuplatnila) by mělo dojít k uplatnění § 21 odst. 2 písm. b) zákona o zadávání veřejných zakázek, tedy že do předpokládané hodnoty by se u bankovních a finančních služeb měly zahrnovat poplatky, provize, úroky a jiné související platby, což zpravidla bude představovat jedinou „úplatu“, kterou zadavatel poskytne dodavateli. I pokud by tedy byl zadavatel povinen takovouto zakázku „zadat“, zpravidla se tedy, půjde-li vůbec o veřejnou zakázku, bude jednat o veřejnou zakázku malého rozsahu.